פסק-דין בתיק ת"א 1720-10-08

1.      התובעת, חברת אפקים השקעות בע"מ, היא חברה קבלנית לבנייה אשר בנתה את הפרויקט הידוע בשם "רום העיר" בפתח-תקווה על פי מכרז מס' 158/97 שפרסמה הנתבעת.

2.      הנתבעת, עיריית פתח תקווה (להלן: "העירייה"), היא בעלת זכויות החכירה לדורות במקרקעין שעליהם נבנה הפרויקט והיא יוזמת הפרויקט שעניינו בניית 144 יחידות דיור עבור זכאי משרד השיכון. לצורך ניהול הפרויקט מינתה העירייה את מר דוד רוזן ז"ל (להלן: " רוזן") והעניקה לו סמכויות שונות לשם ביצוע תפקידו.

3.      בהתאם לתנאי המכרז, נדרשה התובעת לחתום על חוזה להזמנת שירותי בניה עם כל ממשתכני הפרויקט (להלן: "חוזה שירותי בניה"). עירית פתח תקווה היא שקבעה את זהות המשתכנים בפרויקט, שיווקה את הדירות למשתכנים ואף קבעה את מחירי הדירות (על פי הצעת מחיר פאושלי שהגישה התובעת במסגרת המכרז). על פי מסמכי המכרז, מונה דוד רוזן ז"ל להיות מנהל הפרויקט. לבד מפיקוח וניהול הפרויקט, היה מנהל הפרויקט אחראי לפתיחת שני חשבונות בנק, האחד - חשבון שירותי בניה והשני - חשבון הוצאות. בחשבונות אלה היה על המשתכנים להפקיד את מלוא התמורה עבור בניית הדירות ואת מלוא הסכומים המיועדים לתשלום הוצאות הבניה. מתוך חשבונות אלה, שילם רוזן לתובעת עבור שירותי הבניה ובגין ההוצאות האחרות, כאשר נקבע כי התשלום עבור הבניה יעשה אחת לחודש על פי התקדמות הבניה וכן על פי שלבים מלאים וגמורים.

4.      בין התובעת לרוזן נתגלעו חילוקי דעות קשים, בעיקר על רקע סירובו של רוזן להעביר לידי התובעת כספים בגין התקדמות חלקית בבניה והקפדה יתרה מצדו על השלמת מלוא שלבי הבניה טרם העברת התשלומים. כתב התביעה מגולל מסכת עובדתית ענפה ומעלה טענות רבות כנגד הנתבעת וכנגד רוזן. התובעת טוענת, בתמצית, כי רוזן רימה אותה ביחס לשווי עבודות הבניה, כי הוא ניהל את חשבונות הבנק של הפרויקט באופן לקוי כך שהתאפשרה זליגת כספים מחשבון אחד למשנהו, וכי ניהולו הלקוי הביא לעיכובים בבניה שהסבו לתובעת נזקים כספיים רבים.

5.      למרבה הצער, נפטר רוזן במהלך שנת 2004, וכעת תובעת אפקים את העירייה ביחסה לה אחריות לרשלנותו הנטענת של רוזן בניהול  הפרויקט.

6.      על פי הנטען בכתב התביעה, בתמצית, הנתבעת התקשרה עם רוזן על מנת שזה ישמש מנהל הפרויקט מטעמה. הנתבעת עשתה זאת מבלי לקיים מכרז פומבי ובניגוד לקבוע בסעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש]. תפקיד מנהל הפרויקט כולל סמכויות וכוח רב. פרסום מכרז פומבי לצורך בחירה והתקשרות עם מנהל הפרויקט, היה מאפשר לנתבעת לקבל פרטים אודות מומחיותו, כישוריו, השכלתו ומיומנותו של רוזן טרם ההתקשרות עמו. בהימנעותה מלעשות כן התרשלה הנתבעת ולפיכך היא אחראית לתוצאות מעשיו ומחדליו של רוזן.

7.      התובעת טוענת כי התפקידים שהעניקה הנתבעת לרוזן הם תפקידים אשר יוחדו למהנדס רישוי או לאדריכל רישוי, בהתאם לתקנות האדריכלים והמהנדסים. רוזן מעולם לא היה מהנדס או אדריכל ועל כן ההתקשרות עמו לצורך ניהול פרויקט הכולל תפקידים שיוחדו לבעל מקצוע הרשום ככזה, מהווה "רשלנות פושעת", כהגדרתה.

8.      העירייה שכרה את שירותיו של רוזן, אולם לא חתמה על הסכם התקשרות כתוב עמו. טיוטת ההסכם שלא נחתמה, העניקה לרוזן סמכויות והרשאות מפליגות בניהול הפרויקט, לרבות הזכות לניהול המערך הכספי של הפרויקט בהיקף של עשרות מיליוני שקלים, ללא כל פיקוח או בקרה. סירובה של גזברית העירייה לחתום על ההסכם היה אמור להוות איתות אזהרה לגורמים הרלוונטיים בעירייה בכל הנוגע להתקשרות עם רוזן. על אף האמור, התקשרה העירייה עם רוזן, שלא על-פי הסכם כתוב, ובכך הפרה את כללי המנהל הציבורי התקין החלים עליה והתרשלה בניהול הפרויקט.

9.      התובעת טוענת כי רוזן סרב לקבל עליו את מרותו של המהנדס ורון אשר מונה, בשלב מאוחר, כמפקח עליון של הפרויקט מטעם העירייה. לטענת התובעת פרויקט קודם בניהולו של רוזן כשל בשל התנהלותו הדורסנית של רוזן וסירובו לקבל מרות של פיקוח מקצועי  עליון שמונה מעליו. הנתבעת עצמה את עיניה מלראות עובדה זו  והתקשרה עם רוזן על אף האמור, דבר המטיל עליה אחריות למעשיו.

10.  התובעת טוענת כי העירייה לא דאגה לפיקוח מספק על ניהולו של רוזן את הפרויקט. רוזן, על אף התחייבותו המפורשת לעשות כן, לא הגיש דיווחים לעירייה, לא מסר מידע, מסמכים או אסמכתאות בקשר לניהולו את פרויקט ובייחוד בקשר לניהול הכספי שלו. בידי העירייה היו האמצעים המתאימים לפיקוח על רוזן, בין באמצעות מהנדס העיר, בין באמצעות גזברות העירייה ובין באמצעות מנכ"ל העירייה, אולם העירייה נמנעה מלהפעילם ובכך התרשלה.

11.  עוד טוענת התובעת כי העירייה התרשלה בניסוח מסמכי המכרז, בין היתר בכך שאפשרה לרוזן לנסח את תנאיו ללא פיקוח ובקרה מצידה. כתוצאה מכך, נקבעו במכרז תנאים חסרי סבירות לפיהם הוענקו לרוזן, בין היתר, שיקול הדעת הבלעדי בקביעת לוח התשלומים והסמכות להכריע באופן סופי במחלוקות. לטענת התובעת, רשלנותה של העירייה בניסוח מסמכי המכרז שבמסגרתו הוענקו לרוזן סמכויות כה מרחיקות לכת, היא המטילה על העירייה את האחריות לתוצאות מעשיו.

12.  הנתבעת מכחישה את טענות התובעת ושוללת כל אחריות מצידה למעשיו או מחדליו הנטענים של רוזן. על פי טענתה, רוזן לא היה עובד של העירייה וגם לא שלוחה, על כן אין כל יסוד לניסיון של התובעת להטיל על הנתבעת אחריות שילוחית למעשיו. כל הטענות המועלות במסגרת כתב התביעה הן טענות מתחום היריבות שבין התובעת לרוזן ז"ל, אשר עמו היו לתובעת חילוקי דעות מהותיים במהלך בניית הפרויקט. לאור פטירתו של רוזן, אין לתובעת יריב אמיתי ממנו היא יכולה להיפרע את נזקיה הנטענים ורק מטעם זה נולדה התביעה כנגד הנתבעת.

13.  הנתבעת טוענת כי בהתאם לתקנה 3(8) לתקנות העירייה (מכרזים), המעניקה פטור מקיום מכרז, היתה הנתבעת רשאית להתקשר עם רוזן ללא מכרז. לטענתה, הליך בחירתו נעשה כדין ולא היתה לה כל דרך לצפות את התנהגותו של רוזן בנהלו את הפרויקט. עוד היא טוענת, כי פעלה כפי שכל רשות סבירה הייתה פועלת בנסיבות העניין. הנתבעת נקטה בכל האמצעים אשר היו בידיה על מנת לפקח על פעולותיו של רוזן, לרבות נקיטת הליכים משפטיים נגדו, אולם הלה סרב לקבל על עצמו פיקוח מכל סוג שהוא. בנוסף היא טוענת כי אין לה כל אחריות או קשר לנזקים הנטענים על ידי התובעת.

14.  אשר לטענות שהועלו ביחס למסמכי המכרז, משיבה הנתבעת כי התובעת נמנעה במשך השנים מלהעלות טענות כלשהן כנגד מסמכי המכרז או בקשר לחוזה למתן שירותי בניה שחתמה עם כל אחד מן המשתכנים. התובעת חתמה על מסמכים אלה ופעלה על פיהם משך שנים ועל כן היא מנועה כעת מלהעלות טענה כלשהי ביחס אליהם.

דיון והכרעה

15.  טענתה העיקרית של התובעת היא כי רוזן ז"ל היה שלוח של הנתבעת, ומשכך חבה הנתבעת בנזיקין בגין העוולות שביצע רוזן במסגרת תפקידו.

16.  ייחוס אחריות נזיקית לאדם בגין פעולותיו של אחר אפשרית בכמה מצבים. לעניין קביעת אחריות מעסיק והיקפה, מקובלת ההבחנה בין מעשיו של עובד (סעיף 13 בפקודה), שלוח (סעיף 14 בפקודה), או קבלן עצמאי (סעיף 15 בפקודה). אין מחלוקת כי רוזן לא היה עובד של הנתבעת. המחלוקת היא בשאלה האם הוא היה שלוח של הנתבעת - שאז יש להטיל על התובעת אחריות למעשיו, או שמא מדובר בקבלן עצמאי - שאז אין הנתבעת אחראית למעשיו, כך על פי הטענה.

17.  סעיף 14 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], קובע כי "המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם". על פי סעיף זה, נדרש קיומם של שלושה יסודות מצטברים על מנת שתקום אחריות שילוחית: הראשון - העסקת שלוח שאיננו עובד, השני - ביצוע עוולה על ידי השלוח, השלישי - עשיית העוולה במסגרת המעשים אשר השלוח הועסק לבצעם למען השולח (ע"א 6871/99 משה רינת נ' משה רום (לא פורסם, 21/04/2002)).

18.  הפקודה אינה מגדירה מיהו שלוח בנזיקין והפסיקה נדרשה לפיתוח מבחני עזר לאבחנה בין שלוח לבין קבלן עצמאי. חשיבות האבחנה בין השניים נובעת מהוראות סעיף 15 בפקודה אשר ככלל פוטר את מעסיקו של קבלן עצמאי מאחריות נזיקית למעשיו של הקבלן וקובע כי "העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה". לכלל זה נקבעו חריגים בהם, בין היתר, החריג הקבוע בסעיף 15(1) בפקודה, לפיו יכולה לקום אחריות נזיקית מקום בו היתה התרשלות מצד המעסיק בבחירת הקבלן.